지난해 12월에 변리사 12명은 헌법재판소에 ‘특허침해소송에서 변리사에게 소송대리권이 없다고 해석하면 위헌’이라는 헌법소원심판을 청구했습니다. 서울고등법원이 상표침해사건에서 변리사에게 소송대리권을 인정하지 않았기 때문이죠. 변리사법 2조는 ‘법원에 하여야 할 사항의 대리’가 변리사의 업무로, 변리사법 8조는 ‘변리사는 특허에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다.’라고 규정합니다. 이런 명백한 규정을 두고도 법원은 변리사의 소송대리권을 인정하지 않습니다. 법원은 법이 어떻게 되어 있든지 간에 변호사 아닌 사람에게 소송대리를 허용할 수 없다고 생각하는 것 같습니다.

법에 소송대리권이 명시돼 있는데도
헌법심판을 신청하기는 쉽지 않습니다. 법원에서 거쳐야 할 절차는 다 거친 다음에 청구할 수 있고, 헌법심판을 청구할 때에는 대리인이 꼭 있어야 하며, 그 대리인은 변호사여야 합니다. 변호사는 변리사의 소송대리권을 반대하는데, 자기와 이해관계를 다투는 변리사를 위해 대리할 변호사를 찾기는 쉽지 않습니다. 다행히 의로운 변호사를 찾을 수 있어 헌법소원심판을 청구했습니다.
지금 특허법원에서는 변리사가 소송을 대리합니다. 그리고 특허 관련 행정소송도 서울행정법원과 서울고등법원에서 변리사가 대리한 적이 있습니다. 이는 변리사법에 소송대리권이 분명하게 규정돼 있기 때문에 가능합니다. 변리사법 규정을 두고, 법을 해석하고 법을 집행하는 법전문가인 판사가 변리사에게 소송대리권이 없다고 할 수 없죠.
그런데도 특허침해소송에서는 지방법원과 고등법원이 소송대리권이 없다면서 변리사가 법정에 서지 못하게 막습니다. 판사님, 가슴에 손을 얹고 양심에 물어보더라도 정말 변리사에게 소송대리권이 없습니까? 만약 없다고 한다면 수많은 가처분 사건과 가압류 사건, 위 행정법원 사건에서 변리사에게 대리권을 인정한 사례는 어떻게 이해해야 할지요. 그 판사들은 법을 읽고 해석할 수 없는 수준 아래 판사였나요?

법원은 억지로 인정하지 않고
법원은 특허침해소송에서 소송대리권을 막무가내로 인정하지 않습니다. 특허침해소송에서 실무는 변리사가 처리합니다. 그렇지만 변리사는 법정에 서지 못하게 합니다. 이런 문제를 해결하기 위해 변리사법 8조를 ‘특허침해소송에서는 변호사와 공동으로 소송대리인이 될 수 있다.’로 고치는 변리사법 개정안을 2009년 국회에 제출했습니다. 지식경제위원회를 거쳐 지금 법사위에 있습니다. 현행법은 변리사 혼자 대리할 수 있지만, 이를 고쳐 변호사와 공동으로 할 수 있도록 하는 법안입니다. 스스로 권한을 대폭 잘라 대리권한을 1/4수준으로 줄인 법안입니다. 어이없는 일이지만 사실입니다. 이런 법안을 반대하는 변리사도 많습니다. 그렇지만 이렇게라도 소송대리를 하는 게 발명자, 기업을 위하고, 현실상 다른 도리가 없다는 무기력을 반영한 개정안이죠. 그런데도 법사위원들은 변리사에게 소송대리를 허용하면 세무사, 법무사의 소송대리권 요구를 막을 수 없다는 이유를 대면서 처리하지 않습니다.
세무사와 법무사는 애초 소송대리권이 없는데 새로 요구하는 법안이지만, 변리사법은 처음부터 소송대리권을 인정하던 것이어서 성격이 다릅니다. 만약 세무사와 법무사에게 소송대리권을 허용하자는 사회 요구가 있고, 자질을 갖춘 사람이 대리하도록 한다면 소송대리를 허용 못 할 이유는 없습니다.
변리사법 2조와 8조를 읽고 변리사에게 소송대리권이 없다고 해석할 국민은 없습니다. 그동안 법원은 소송을 대리하려는 변리사에게 이유도 밝히지 않은 채 못 하게 막았습니다. 대리인 위임장을 냈더라도, 판사가 ‘정말 대리권 한 번 다투어 볼 테냐’하고 정색하면 변리사는 대리권을 고집할 수 없습니다. 사건을 대리하면서 그 사건 본인에게 불이익을 안겨주면서 변리사 자기 이익을 위해 소송대리권을 다툴 수 없기 때문이죠. 법원은 이런 약점을 너무 잘 알고 있고요.

법사위는 변호사 이익만 챙기고
이번 헌법소원심판은 사건 당사자가 양해하였고, 헌법사건을 대리할 변호사도 찾았기 때문에 청구할 수 있었습니다. 정말 다행이었습니다.
법에 이렇게 명확하게 규정되어 있는 것도 헌법재판에 호소하도록 내모는 사회, 이게 정의로운 사회일까요? 헌법재판은 국민이 권익을 호소할 수 있는 마지막 문입니다. 헌법재판관이 모두 법원이나 변호사를 거친 경력을 가졌다는 것을 국민이 걱정하지 않도록 해야 합니다. 헌법재판소는 국민의 기본권을 호소하는 소리를 객관성 있고 법리에 맞게 해석할 것으로 믿습니다. 무엇보다 힘 있는 자가 법을 부당하게 해석하여 약자가 자기 보호를 위해 헌법재판소까지 가야 하는 일이 더 이상 생기지 말아야 합니다.