특허냐 실용신안이냐

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특허냐 실용신안이냐

고영회

2009년 02월 12일 (목) 08:29:13

발명자: 이 기술은 실용신안으로 출원해야 하겠지요?
변리사: 왜 그렇게 생각합니까?
발명자: 특허는 큰 발명이고 실용신안은 작은 발명으로 알고 있는데, 내가 개발한 것은 그렇지 않은 것 같아서...
변리사: 특허와 실용신안이 어떻게 다른지 아십니까?
발명자: ...

발명자와 상담할 때 자주 나타나는 대화입니다. 발명자들은 자기 나름의 기준을 설정하고 그 기준에 따라 자기 기술수준을 예단하는 것 같습니다. 주관적 기준으로 더구나 자기가 개발한 것은 대단치 않게 생각하는 성향도 작용하여 실용신안으로 권리를 결정하면 곤란한 일을 당할 수 있습니다.

특허권과 실용신안권은 둘 다 개발한 기술에 대하여 출원인이 독점 행사할 수 있는 권리를 부여합니다. 독점권을 부여받기 위해서는 신규성과 진보성을 갖추어야 합니다. 신규성은 이 세상에서 없는 것을 세계에서 처음 창작한 것이라는 요건이고, 진보성은 처음 창작한 것이라 하더라도 해당 기술분야의 기술자가 쉽게 생각할 수 없을 정도로 발전된 것이어야 한다는 요건입니다.

특허와 실용신안은 진보성 요건에서 차이가 있습니다. 법에서는 특허는 ‘쉽게 생각할 수 없는 정도’이면 되고, 실용신안은 ‘극히 쉽게 생각할 수 없는 정도’이면 진보성이 있다고 규정합니다. 이런 진보성 판단기준의 차이 때문에 일반적으로 특허는 큰 발명, 실용신안은 작은 발명에 대하여 주는 권리라고 알려져 있습니다.

그렇지만 문장에서도 알 수 있듯이 명확하게 어떠한 숫자로 표현되는 정량적 잣대가 있는 것이 아니기 때문에 결국 정도의 문제입니다. ‘그냥 쉬운 것’과 ‘극히 쉬운 것’을 구분할 기준을 마련할 수는 없기 때문에 심사관도 실무상 구별하지 않고 심사하는 것 같습니다.

특허든 실용신안이든 자기의 창의력으로 개발한 부분에 대하여 보호를 받고, 그 보호범위는 청구범위에 의하여 정해지고, 청구범위를 심사하여 특허여부가 결정되는 것이기 때문에 특허에 해당하지 않을 것이라고 미리 단정할 필요는 없습니다.

권리를 얻는 과정은 별 차이가 없어도 권리를 얻은 후 효과의 차이는 큽니다. 같은 기술이라 하더라도 특허를 받으면 20년을 보호받을 수 있지만 실용신안을 받으면 10년으로 권리가 끝납니다. 조달청 우수제품 심사와 같이 기술력을 평가하는 제도에서는 권리종류에 따라 평가배점이 확연히 차이가 나기도 합니다. 그렇지만 일단 권리를 받고 난 다음에는 권리 종류를 바꿀 방법은 없습니다. 그러므로 실용신안으로 신청해야 할 필요는 없고, 애초에 특허로 접근하는 게 좋습니다. 진행하다가 필요하면 특허에서 실용신안으로 바꾸는 것은 어렵지 않습니다.

기술보호측면에서 실용신안은 특허의 부분집합일 뿐입니다. 특허법 하나만 있어도 될 것을 실용신안법까지 있으니 두 가지 법 사이에서 조정하기 위한 법 조항이 필요하고, 중복되는 부분은 준용하고, 상호 인용하여 법조문이 무척이나 복잡합니다. 이렇다 보니 지적재산권 전문가인 변리사조차도 법조문을 잘못 이해하여 사고를 치는 경우도 있습니다.

전문가도 이런 형편이니 일반 발명가가 법을 제대로 이해하여 대처하기란 불가능에 가깝고, 제도를 제대로 알지 못한 발명가들은 예측하지 못한 피해를 받을 우려가 많습니다. 이런 이유 때문에 저는 실용신안제도를 없애고 특허제도로 일원화하는 것이 타당하다고 생각합니다.

오래전부터 실용신안제도 폐지론이 고개를 들지만 그때마다 없애지 못하고 있습니다. 폐지반대자들은 소발명도 보호해 주어야 기술개발능력이 모자란 중소기업에게 도움이 된다고 주장합니다. 실용신안법이 없으면 소발명은 보호받지 못할까요, 어떻게 제도를 운영하는 게 중소기업에게 도움이 될까요.

고영회(高永會) mymail@patinfo.com
1958년생. 진주고, 서울대 건축학과 졸업/기술사(건축시공, 건축기계설비), 변리사/대한기술사회 회장과 대한변리사회 공보이사 역임/현재 행정개혁시민연합(행개련) 과학기술공동위원장, 바른 과학기술사회 실현을 위한 국민연합(과실연) 국민실천위원장, 성창특허법률사무소(www.patinfo.com) 대표

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